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19 de diciembre de 2013

La reforma y unificación del Código Civil y Comercial prueba que la seguridad jurídica del poder económico imperialista se consolida avasallando los derechos humanos abajo.

Y nos siguen pegando abajo: Algunas líneas para pensar la reforma y unificación del código civil y comercial.

En la madrugada del jueves 28 de Noviembre, el Senado de la Nación trato la reforma y unificación del Código Civil y Comercial, dándole media sanción al proyecto del oficialismo. De este modo se prendió una luz de alarma frente a los derechos de lxs de abajo. 

Por Colectivo de Abogadxs Populares La Ciega
El proyecto en cuestión recorrió el siguiente camino: fue redactado por una comisión integrada por lxs Ministrxs de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Luis Lorenzetti, (que la presidia), Elena Highton de Nolasco, y la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci. Luego, una comisión liderada por Alak (Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación) revisó el texto y le introdujo modificaciones. Esta nueva versión fue enviada al Congreso. Una vez allí se creó la Comisión Bicameral para que trate el tema. La mayoría oficialista que integra esta comisión realizó 180 modificaciones al proyecto que se le remitiera. Es esta versión la que obtuvo la media sanción en el senado.
A pesar de que en un principio se prometió que el proyecto iba a tener una construcción participativa y democrática, terminó siendo impuesto, luego de idas y vueltas, con un contenido de corte neoliberal que, si bien cuenta con avances en materia de derecho de familia, beneficia a los sectores de altos ingresos de la sociedad, y que descuida y desprotege los derechos de la clase trabajadora.

El derecho privado, regulado por los códigos civil y comercial, es de una importancia fundamental, ya que regula cuestiones de la vida privada de lxs individuxs (como los derechos personalisimos y el derecho de familia) y cuestiones que hacen a la vida económica del país (contratos, sociedades, bienes, quiebras, etc.). Esta rama del derecho está caracterizada por provenir de una matriz individualista y liberal que, si bien tuvo diversas modificaciones a lo largo de los años, se contrapone a las necesidades sociales de los sectores menos favorecidos de la sociedad. Es por ello que es necesario actualizar la normativa para otorgar herramientas que garanticen mejores condiciones de vida a estos sectores y los proteja frente a los más poderosos.

Ante la necesidad de darle un contenido social al proyecto de código civil y comercial, nos encontramos con que poco se ha hecho en este sentido y con que mucho ha sido el peso de los sectores más conservadores de la sociedad y el de los grandes intereses económicos. Esto se demuestra con las modificaciones al anteproyecto realizadas a pedido de la iglesia y por la marcada mercantilización de las relaciones civiles, tendiente a generar un marco de mayor seguridad jurídica para los negocios en lugar de dar privilegio a las necesidades de la persona humana en su aspecto social, económico y cultural. De esta manera, se refleja una línea continuidad con los intentos de unificación de la década del 90.

El proyecto contiene disposiciones preocupantes en numerosos aspectos, siendo especialmente graves la regulación de los contratos y las sociedades en perjuicio de los derechos de los trabajadores y trabajadoras, la regulación de los derechos de las comunidades indígenas, de la responsabilidad del Estado, la prórroga de jurisdicción, las locaciones, los servicios públicos, el derecho al agua, el derecho de consumidores y usuarios, etc. Sin perjuicio de ello, señalaremos solo algunos ejemplos concretos.

 

Comienzo de la existencia de la persona humana

Con respecto al artículo 19, que habla del comienzo de la existencia de la persona humana, la redacción final resultó producto de una modificación introducida por la mayoría oficialista de la comisión bicameral, constituyendo una regresión y una clara concesión a las presiones y exigencias de los sectores más conservadores de la iglesia católica que pretenden que todo se considere persona (recordemos aquí que incluso están en contra del a utilización de métodos anticonceptivos). Vale describir con detalle, ya que hay mucha confusión al respecto: el código civil vigente en la actualidad considera que comienza la existencia de la persona desde la concepción en el seno materno; en todo el proceso de reforma, y ante los posicionamientos públicos del ejecutivo nacional, no había elementos que llevaran a pensar que hubiese posibilidades de una modificación progresiva de la norma en cuestión. De todas maneras, entendemos que esa afirmación no obsta la posibilidad de legalización de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), ya que el Código civil regula los derechos, obligaciones y las relaciones entre particulares, mientras que cuando hablamos del Código Penal y de la salud pública, estamos en el ámbito del derecho público. Es decir, ni ante las disposiciones del código actual ni ante las del proyecto, concedemos que las disposiciones de un código civil sobre qué es persona obsten al reconocimiento del derecho a la IVE.

La propuesta de reforma elaborada por la comisión presidida por Lorenzetti, mantenía la misma formulación del código actual, pero en relación a las técnicas de reproducción asistida afirmaba que se considera persona desde que el embrión es implantado en la mujer, sin embargo la mayoría oficialista de la comisión bicameral quitó esta aclaración y fue por mas: también suprimió la afirmación “en el seno materno” quedando el artículo en cuestión redactado del siguiente modo: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”, así se habilitan interpretaciones que sostengan, por ejemplo, que los embriones no implantados también son personas (posición sostenida por la iglesia católica). Recordemos aquí que las leyes son aplicadas por lxs jueces y juezas, la gran mayoría católicxs y patriarcales.

De la mano con esto en el proyecto aprobado se mantiene (al igual que en el Código actual) a la iglesia católica como persona pública. Lo cual coloca al culto católico en un lugar preferencial en relación a los otros cultos, le otorga un estatus excepcional comparable al Estado, le da la posibilidad a que sus bienes sean inembargables y mantiene la intensa relación entre el estado argentino y la iglesia católica.

 

Función social de la propiedad

Otro aspecto claramente regresivo es la supresión a la referencia a la función social de la propiedad. La función social de la propiedad está reconocida en el texto del Código Civil vigente, así ha sido interpretado por la jurisprudencia. En la nota al artículo 2508 se expresa, en punto al contenido social del ejercicio del derecho de dominio, que el mismo existe “en los límites y bajo las condiciones determinadas por la ley, por una consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el interés individual”.

En una misma línea de pensamiento, los más altos tribunales del país han dispuesto que los derechos reconocidos en la Constitución no son absolutos, suponiendo su relatividad la posibilidad de que se encuentren sujetos a reglamentaciones y limitaciones que permitan, una debida correspondencia entre los iguales derechos de los demás individuos y, a su vez, el cumplimiento de la "funcionalidad social" en orden a un beneficio general.

En el proyecto de código civil y comercial, el kirchnerismo incluyó un artículo al proyecto original que afirmaba: “La propiedad tiene una función social y, en consecuencia, está sometida a las obligaciones que establece la ley con fines de bien común”. Luego, ante presiones de los sectores empresarios, este concepto fue eliminado del dictamen mayoritario de la Comision bicameral. Esta supresión es una clara regresión, ya que la inclusión expresa de la función social de la propiedad era acorde con lo establecido por los pactos y tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional. Y, como dijimos, siempre es preferible que se contengan expresamente estas cuestiones, y no dejarlo librado a la interpretación judicial.

Es así como queda evidenciada la matriz del proyecto de Código, que omite el reconocimiento expreso de derechos que impactan favorablemente en los sectores medios y bajos de la sociedad, y regula y legisla profundamente sobre formas jurídicas relacionadas con problemáticas y modos de vida de la burguesía (clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, etc.).

 

Responsabilidad del Estado

Otra supresión regresiva tuvo como objeto los artículos que versaban sobre la responsabilidad del Estado. La intervención del ministro Alak, excluyó directa y explícitamente el tratamiento de la responsabilidad civil del Estado en el nuevo Código, estableciéndose que las cuestiones como la responsabilidad del Estado Nacional y de sus funcionarios por los hechos y omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones serán objeto de una ley especial. Así se establece cuando se regula la responsabilidad civil que “las disposiciones de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria” (art. 1764).

Esta modificación fue mantenida por el dictamen mayoritario de la comisión bicameral. El mismo día que se dio media sanción al proyecto en el Senado, en la Cámara de diputados se le dio media sanción a una ley sobre responsabilidad civil del Estado. En esta ley se establece que las sanciones pecuniarias disuasivas son improcedentes contra el Estado, sus agentes y funcionarios. Esto es por demás cuestionable. Asimismo es importante destacar que el código civil es una ley de fondo que se debe aplicar en todo el territorio nacional, mientras que la ley de responsabilidad sancionada sólo abarca al ámbito del Estado nacional. Las provincias y la CABA pueden adherir a la misma, o dictar sus propias leyes, se complejiza pensar qué legislación se aplicará si no lo hacen ante la expresa exclusión de la aplicación de las normas del Código civil y comercial.

Con esta modificación del proyecto, se estaría discriminando a los trabajadorxs del Estado, ya que ante un accidente o una enfermedad laboral, que le ocasione un daño indemnizable, solo podrán recurrir a las prestaciones previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo, y no tendrán la opción, como los restantes trabajadorxs, de optar por una reparación integral en los términos de las normas del Código Civil.

 

Irresponsabilidad empresaria

El proyecto contiene numerosas normas referidas al funcionamiento de las empresas y sus relaciones con terceros, caracterizándose por la inclusión de diferentes figuras funcionales a la irresponsabilidad empresaria, perjudicando principalmente a los integrantes de la clase obrera, como consumidores y usuarios de dichas empresas y muy especialmente como trabajadorxs.
El proyecto incluye diferentes contratos, otorgando herramientas tendientes a favorecer la externalización y la descentralización productiva, regulando distintas modalidades de relacionamiento y subordinación entre empresas y permitiendo el control entre ellas. Por ejemplo, tenemos la regulación de las UTE (Uniones Transitorias de Empresas) que dispone en el art. 1467 que no se presume la responsabilidad solidaria de los socios por los actos y operaciones que realicen en la UTE, ni por las obligaciones que contraigan frente a terceros, siendo necesario un pacto expreso en tal sentido. Así se pone en riesgo el crédito de lxs trabajadorxs, que pasará a contar como garantía solo a los activos de la empresa que los haya contratado, desactivándose la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que atribuye responsabilidad solidaria a las empresas integrantes de una UTE por incumplimiento de una de ellas para con su empleadx. En los consorcios de cooperación sucede algo parecido, posibilitando a los socios establecer la proporción en que cada miembro responde por las obligaciones asumidas en nombre del consorcio (art. 1477).
También se regulan situaciones de control externo de hecho entre las empresas, es decir, cuando la actividad principal de la controlada queda supeditada a las decisiones de la controlante, recibiendo aquella toda la actividad vital de esta. Los casos más comunes de este tipo de control fueron regulados en el proyecto, por ejemplo los contratos de agencia, concesión, distribución, suministro y franquicia. Estos contratos pueden ser utilizados para lograr la irresponsabilidad de la empresa controlante, como podrá suceder en el art. 1520, que establece que “los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral”. De esta manera, frente a la insolvencia del franquiciado, por ejemplo, los acreedores laborales no tendrán ningún tipo de acción contra el franquiciante para perseguir el cobro de sus créditos.

Otra vía útil para burlar las normas de orden público laboral y de la seguridad social que se encuentra en el proyecto es la incorporación en la Ley de Sociedades Comerciales de la sociedad anónima unipersonal. Este tipo asociativo que desde el vamos constituye un absurdo al no existir asociación entre personas, encubre el propósito de permitir que se constituyan patrimonios de afectación que liberen de obligaciones a los instituyentes del mismo, lo que puede servir para desactivar la plena efectividad de la legislación social.

Otra figura polémica que se regula es la del fideicomiso, el cual viene usándose para llevar a cabo maniobras económicas que dejan a los trabajadores sin interlocutor válido en cuanto a la protección sus derechos cuando de la actividad fideicomisada resultan daños. Grandes emprendimientos a la hora de responder ante lxs trabajadorxs, son imposibles de responsabilizar por su propio accionar, tanto lícito, como ilícito, ya que el fideicomiso implica la constitución de un patrimonio separado de los patrimonios de los sujetos del contrato (fiduciario, fiduciante, beneficiario y fideicomisario).

Con estas disposiciones que permiten limitar la responsabilidad empresaria, se deja de lado la realidad de las relaciones de trabajo, en la cual el poder con que cuenta el empresario, solo puede ser compensado con su responsabilidad ilimitada frente a los derechos de lxs trabajadorxs, por lo que todas las instituciones incluidas en el proyecto deberían al menos imponer la responsabilidad ilimitada frente a este tipo de deudas.

Otras disposiciones, a su vez, permiten encubrir relaciones de trabajo, como el caso del art. 774 que indica que “La prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso...”. Frente a la imprecisión al regular este tipo de contratación, pareciera que se olvidan del amplio uso de los contratos de locación de servicio y de obra para encubrir relaciones laborales, principalmente en el Estado. Esta posibilidad de encubrir relaciones laborales también se ve en el contrato de agencia, el cual presenta grandes puntos en contacto con la actividad que en nuestro país llevan adelante los viajantes de comercio y los agentes de propaganda médica, entre otros, posibilitando la deslaboralización y desprotección de un número significativo de trabajadorxs.

Además de beneficiarse con la regulación de las diferentes figuras contractuales y asociativas mencionadas, los empresarios se verán favorecidos en diferentes aspectos con el régimen general de responsabilidad civil que se pretende establecer, especialmente ante los accidentes de trabajo.
De esta manera se incorporan nuevos retrocesos a la regulación de accidentes de trabajo, como si hubieran sido pocos los productos de la ley 26.773 de 2012. Por ejemplo, se elimina la aplicación del deber de seguridad y garantía de indemnidad en el contrato de locación de servicios, como es posible en la actualidad (art 1870, inc. 4º, arts. 1953 y 1954), por lo que no podrá invocarse para el caso de accidentes de trabajo.
En lo que hace a la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, se establece en el art. 1746 que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”. Esta disposición, que obviamente no solo perjudica a los trabajadores, termina considerando que la vida humana no tiene un valor económico por si mismo sino en función de lo que produce o potencialmente podría producir, resarciendo solamente el lucro cesante, dejando de lado el criterio de reparación integral, impuesto constitucionalmente y reconocido en la jurisprudencia sobre daños en accidentes de trabajo, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Libertad Sindical, Derecho a la Protesta y Responsabilidad por daños a terceros


Otra novedad dentro del proyecto de reforma es la incorporación de la responsabilidad colectiva y anónima, en los arts. 1761 y 1762. En el primer artículo se establece que cuando un daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto quien demuestre que no ha contribuido a su producción. En el caso del art. 1762, se establece que “Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo”.

Estas disposiciones son una grave amenaza al ejercicio de los derechos a la protesta y de libertad sindical, de jerarquía constitucional, ya que se pueden aplicar cuando la actividad llevada a cabo por un conjunto de manifestantes reunidos en el marco de una concentración, movilización, piquete o corte de ruta, sea considerada como riesgosa o peligrosa para terceros, pudiendo obligar a cualquiera de esos manifestantes, o a la organización que los nuclea, a reparar esos daños que podrían ocasionarse.

Al no hacerse aclaración alguna en referencia a los derechos colectivos de protesta, denuncia o petición a las autoridades, garantizados constitucionalmente, quedará librado a la discrecionalidad del juez/a la delimitación de la extensión del perjuicio a terceros. Resulta evidente la intención represiva de la norma, que no se contradice con la política legislativa del gobierno si tomamos en cuenta otros antecedentes como la ley antiterrorista.


Agua para vivir

La comisión redactora del Código Civil y Comercial presidida por Lorenzetti propuso la inclusión de un artículo que establecía “Todos los habitantes tienen garantizado el acceso al agua potable para fines vitales.” Este artículo fue eliminado por el Poder Ejecutivo previo a la presentación del proyecto al Congreso, argumentando en que se avanzaría sobre el federalismo, en virtud del dominio de los estados provinciales sobre los recursos naturales (art. 124 de la CN), pero desconociendo la jerarquía de los derechos humanos y no haciéndose cargo de la función indelegable del Estado Nacional de regular sobre derechos fundamentales que hacen a la vida de las personas.
Así es como se está perdiendo de vista que el acceso al agua es un problema cada vez más apremiante. Por ejemplo, según el último censo nacional, 7.760.803 habitantes (21,60%) no tienen acceso al agua potable y 20.654.920 personas (57,50%) no tienen servicio de cloacas. El acceso a fuentes de agua contaminadas o sin garantías de calidad, con contenidos elevados de sustancias nocivas como arsénico, plomo, cromo, etc., las redes de distribución que en muchos centros urbanos son obsoletas y no acompañan el crecimiento demográfico, agravan la situación.

El derecho a un nivel de vida suficiente, reconocido por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), comprende implícitamente el derecho humano al agua, en los términos de la Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU. Dicha Observación, obligatoria para el Estado nacional, establece el contenido normativo del derecho al agua y la obligación de los Estados de ponerlo en vigor sin ningún tipo de discriminación.

El kirchnerismo eliminó el reconocimiento de este derecho del proyecto, pero se garantiza el uso comercial e industrial del agua, especialmente en el art. 239, titulado “Aguas de Los Particulares”, que establece que “las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural”, ante lo cual el acceso para los que necesitan el agua para vivir se encuentra en mayor desprotección.

Teniendo en cuenta los conflictos relacionados con la actividad de la megaminería metalífera a cielo abierto, que tiene al agua como principal insumo, puede entenderse la intención del Poder Ejecutivo al eliminar el art. 241 y también realizar recortes en otras disposiciones como en el caso del art. 240, que regula el derecho a reclamar daños de incidencia colectiva. Este artículo, que marca los “límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes”, sufrió mutilaciones y agregados por parte del Poder Ejecutivo respecto al anteproyecto que establecía que el ejercicio de los derechos individuales, “debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva” “en los términos del artículo 14”. Pero el Poder Ejecutivo eliminó su terminación al texto original y luego agregó que el ejercicio de esos derechos individuales “debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público”. También se quitó el párrafo que establecía que “los sujetos mencionados en el artículo 14 tienen derecho a que se les suministre información necesaria y a participar en la discusión sobre decisiones relevantes conforme con lo dispuesto en la legislación especial”. De esta manera, se apartó a los ciudadanos particulares de intervenir directamente en las cuestiones ambientales que pueden perjudicarlos. Para disimular la eliminación del artículo 241, al último párrafo del artículo 240 del proyecto original, el Poder Ejecutivo lo transformó en un nuevo artículo 241 referido a la “Jurisdicción” que ahora dice: “Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable.”

El mencionado art. 14, referido a los “Derechos individuales y de incidencia colectiva”, también fue modificado por el Poder Ejecutivo Eliminando enteramente de él el inciso b) sobre “derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común”, y el inciso “c)” del artículo 14 del anteproyecto, en la parte que decía “el afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general”.

Como dijimos con anterioridad: era necesaria una reforma y actualización de los códigos civil y comercial, pero la misma debería hacerse para lograr coherencia y acompasarse con el reconocimiento de los Derechos Humanos, y en particular de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, realizado por numerosa normativa con jerarquía constitucional. Sin embargo las modificaciones y reformas introducidas por el Kirchnerismo, sea por el Ministro Alak como representante del Poder Ejecutivo Nacional, como por la mayoría oficialista de la comisión bicameral, refuerzan la matriz neoliberal, pro empresaria e individualista, en desmedro de los derechos sociales, colectivos, y sobre todo de los derechos de los trabajadores y trabajadoras. Una vez más: nos siguen pegando abajo.

Colectivo de Abogadxs Populares La Ciega
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Correo electrónico: la_ciega@yahoo.com.ar

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