Y
nos siguen pegando abajo: Algunas líneas para pensar la reforma y unificación
del código civil y comercial.
En la madrugada del jueves 28 de
Noviembre, el Senado de la Nación trato la reforma y unificación del Código
Civil y Comercial, dándole media sanción al proyecto del oficialismo. De este
modo se prendió una luz de alarma frente a los derechos de lxs de abajo.
Por Colectivo de
Abogadxs Populares La Ciega
El proyecto en cuestión
recorrió el siguiente camino: fue redactado por una comisión integrada por lxs
Ministrxs de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Luis Lorenzetti,
(que la presidia), Elena Highton de Nolasco, y la profesora Aída Kemelmajer
de Carlucci. Luego, una comisión liderada por Alak (Ministro de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación) revisó el texto y le introdujo modificaciones. Esta
nueva versión fue enviada al Congreso. Una vez allí se creó la Comisión Bicameral
para que trate el tema. La mayoría oficialista que integra esta comisión
realizó 180 modificaciones al proyecto que se le remitiera. Es esta versión la
que obtuvo la media sanción en el senado.
A pesar de que en un
principio se prometió que el proyecto iba a tener una construcción
participativa y democrática, terminó siendo impuesto, luego de idas y vueltas,
con un contenido de corte neoliberal que, si bien cuenta con avances en materia
de derecho de familia, beneficia a los sectores de altos ingresos de la
sociedad, y que descuida y desprotege los derechos de la clase trabajadora.
El derecho privado, regulado por los códigos
civil y comercial, es de una importancia fundamental, ya que regula cuestiones
de la vida privada de lxs individuxs (como los derechos personalisimos y el
derecho de familia) y cuestiones que hacen a la vida económica del país
(contratos, sociedades, bienes, quiebras, etc.). Esta rama del derecho está
caracterizada por provenir de una matriz individualista y liberal que, si bien
tuvo diversas modificaciones a lo largo de los años, se contrapone a las
necesidades sociales de los sectores menos favorecidos de la sociedad. Es por ello
que es necesario actualizar la normativa para otorgar herramientas que
garanticen mejores condiciones de vida a estos sectores y los proteja frente a
los más poderosos.
Ante la necesidad de
darle un contenido social al proyecto de código civil y comercial, nos
encontramos con que poco se ha hecho en este sentido y con que mucho ha sido el
peso de los sectores más conservadores de la sociedad y el de los grandes
intereses económicos. Esto se demuestra con las modificaciones al anteproyecto
realizadas a pedido de la iglesia y por la marcada mercantilización de las
relaciones civiles, tendiente a generar un marco de mayor seguridad jurídica
para los negocios en lugar de dar privilegio a las necesidades de la persona
humana en su aspecto social, económico y cultural. De esta manera, se refleja
una línea continuidad con los intentos de unificación de la década del 90.
El proyecto contiene
disposiciones preocupantes en numerosos aspectos, siendo especialmente graves
la regulación de los contratos y las sociedades en perjuicio de los derechos de
los trabajadores y trabajadoras, la regulación de los derechos de las
comunidades indígenas, de la responsabilidad del Estado, la prórroga de
jurisdicción, las locaciones, los servicios públicos, el derecho al agua, el
derecho de consumidores y usuarios, etc. Sin perjuicio de ello, señalaremos
solo algunos ejemplos concretos.
Comienzo de la
existencia de la persona humana
Con respecto al
artículo 19, que habla del comienzo de la existencia de la persona humana, la
redacción final resultó producto de una modificación introducida por la mayoría
oficialista de la comisión bicameral, constituyendo una regresión y una clara
concesión a las presiones y exigencias de los sectores más conservadores de la
iglesia católica que pretenden que todo se considere persona (recordemos aquí
que incluso están en contra del a utilización de métodos anticonceptivos). Vale
describir con detalle, ya que hay mucha confusión al respecto: el código civil
vigente en la actualidad considera que comienza la existencia de la persona
desde la concepción en el seno materno; en todo el proceso de reforma, y ante
los posicionamientos públicos del ejecutivo nacional, no había elementos que
llevaran a pensar que hubiese posibilidades de una modificación progresiva de
la norma en cuestión. De todas maneras, entendemos que esa afirmación no obsta
la posibilidad de legalización de la interrupción voluntaria del embarazo
(IVE), ya que el Código civil regula los derechos, obligaciones y las
relaciones entre particulares, mientras que cuando hablamos del Código Penal y
de la salud pública, estamos en el ámbito del derecho público. Es decir, ni
ante las disposiciones del código actual ni ante las del proyecto, concedemos
que las disposiciones de un código civil sobre qué es persona obsten al
reconocimiento del derecho a la IVE.
La propuesta de reforma
elaborada por la comisión presidida por Lorenzetti, mantenía la misma
formulación del código actual, pero en relación a las técnicas de reproducción
asistida afirmaba que se considera persona desde que el embrión es implantado
en la mujer, sin embargo la mayoría oficialista de la comisión bicameral quitó
esta aclaración y fue por mas: también suprimió la afirmación “en el seno
materno” quedando el artículo en cuestión redactado del siguiente modo: “La
existencia de la persona humana comienza con la concepción”, así se habilitan
interpretaciones que sostengan, por ejemplo, que los embriones no implantados
también son personas (posición sostenida por la iglesia católica). Recordemos
aquí que las leyes son aplicadas por lxs jueces y juezas, la gran mayoría
católicxs y patriarcales.
De la mano con esto en
el proyecto aprobado se mantiene (al igual que en el Código actual) a
la iglesia católica como persona pública. Lo cual coloca al culto católico en un
lugar preferencial en relación a los otros cultos, le otorga un estatus
excepcional comparable al Estado, le da la posibilidad a que sus bienes sean
inembargables y mantiene la intensa relación entre el estado argentino y la
iglesia católica.
Función social de la
propiedad
Otro aspecto claramente
regresivo es la supresión a la referencia a la función social de la propiedad. La
función social de la propiedad está reconocida en el texto del Código Civil
vigente, así ha sido interpretado por la jurisprudencia. En
la nota al artículo 2508 se expresa, en punto al contenido social del ejercicio
del derecho de dominio, que el mismo existe “en los límites y bajo las
condiciones determinadas por la ley, por una consideración esencial a la
sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés
general y colectivo, sobre el interés individual”.
En una misma línea de
pensamiento, los más altos tribunales del país han dispuesto que los derechos
reconocidos en la Constitución no son absolutos, suponiendo su relatividad la
posibilidad de que se encuentren sujetos a reglamentaciones y limitaciones que
permitan, una debida correspondencia entre los iguales derechos de los demás
individuos y, a su vez, el cumplimiento de la "funcionalidad social"
en orden a un beneficio general.
En el proyecto de
código civil y comercial, el kirchnerismo incluyó un artículo al proyecto
original que afirmaba: “La propiedad tiene una función social y, en
consecuencia, está sometida a las obligaciones que establece la ley con fines
de bien común”. Luego, ante presiones de los sectores empresarios, este
concepto fue eliminado del dictamen mayoritario de la Comision bicameral. Esta
supresión es una clara regresión, ya que la inclusión expresa de la función
social de la propiedad era acorde con lo establecido por los pactos y tratados
de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional. Y, como dijimos,
siempre es preferible que se contengan expresamente estas cuestiones, y no
dejarlo librado a la interpretación judicial.
Es así como queda evidenciada la matriz del
proyecto de Código, que omite el reconocimiento expreso de derechos que
impactan favorablemente en los sectores medios
y bajos de la sociedad, y regula y legisla profundamente sobre formas jurídicas
relacionadas con problemáticas y modos de vida de la burguesía (clubes de
campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o
náuticos, etc.).
Responsabilidad del
Estado
Otra supresión
regresiva tuvo como objeto los artículos que versaban sobre la responsabilidad
del Estado. La intervención del ministro Alak, excluyó directa y explícitamente
el tratamiento de la responsabilidad civil del Estado en el nuevo Código,
estableciéndose que las cuestiones como la responsabilidad del Estado Nacional
y de sus funcionarios por los hechos y omisiones cometidos en el ejercicio de
sus funciones serán objeto de una ley especial. Así se establece cuando se
regula la responsabilidad civil que “las disposiciones de este Título no son
aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”
(art. 1764).
Esta modificación fue
mantenida por el dictamen mayoritario de la comisión bicameral. El mismo día
que se dio media sanción al proyecto en el Senado, en la Cámara de diputados se
le dio media sanción a una ley sobre responsabilidad civil del Estado. En esta
ley se establece que las sanciones pecuniarias disuasivas son improcedentes
contra el Estado, sus agentes y funcionarios. Esto es por demás cuestionable.
Asimismo es importante destacar que el código civil es una ley de fondo que se
debe aplicar en todo el territorio nacional, mientras que la ley de
responsabilidad sancionada sólo abarca al ámbito del Estado nacional. Las
provincias y la CABA pueden adherir a la misma, o dictar sus propias leyes, se
complejiza pensar qué legislación se aplicará si no lo hacen ante la expresa
exclusión de la aplicación de las normas del Código civil y comercial.
Con esta modificación del proyecto, se estaría
discriminando a los trabajadorxs del Estado, ya que ante un accidente o una
enfermedad laboral, que le ocasione un daño indemnizable, solo podrán recurrir
a las prestaciones previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo, y no tendrán la
opción, como los restantes trabajadorxs, de optar por una reparación integral
en los términos de las normas del Código Civil.
Irresponsabilidad
empresaria
El proyecto contiene
numerosas normas referidas al funcionamiento de las empresas y sus relaciones
con terceros, caracterizándose por la inclusión de diferentes figuras funcionales
a la irresponsabilidad empresaria, perjudicando principalmente a los
integrantes de la clase obrera, como consumidores y usuarios de dichas empresas
y muy especialmente como trabajadorxs.
El proyecto incluye
diferentes contratos, otorgando herramientas tendientes a favorecer la
externalización y la descentralización productiva, regulando distintas
modalidades de relacionamiento y subordinación entre empresas y permitiendo el
control entre ellas. Por ejemplo, tenemos la regulación de las UTE (Uniones
Transitorias de Empresas) que dispone en el art. 1467 que no se presume la
responsabilidad solidaria de los socios por los actos y operaciones que
realicen en la UTE, ni por las obligaciones que contraigan frente a terceros,
siendo necesario un pacto expreso en tal sentido. Así se pone en riesgo el
crédito de lxs trabajadorxs, que pasará a contar como garantía solo a los
activos de la empresa que los haya contratado, desactivándose la jurisprudencia
de la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo que atribuye responsabilidad solidaria a las
empresas integrantes de una UTE por incumplimiento de una de ellas para con su
empleadx. En los consorcios de cooperación sucede algo parecido, posibilitando
a los socios establecer la proporción en que cada miembro responde por las
obligaciones asumidas en nombre del consorcio (art. 1477).
También se regulan
situaciones de control externo de hecho entre las empresas, es decir, cuando la
actividad principal de la controlada queda supeditada a las decisiones de la
controlante, recibiendo aquella toda la actividad vital de esta. Los casos más
comunes de este tipo de control fueron regulados en el proyecto, por ejemplo
los contratos de agencia, concesión, distribución, suministro y franquicia.
Estos contratos pueden ser utilizados para lograr la irresponsabilidad de la
empresa controlante, como podrá suceder en el art. 1520, que establece que “los
dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el
franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude
laboral”. De esta manera, frente a la insolvencia del franquiciado, por
ejemplo, los acreedores laborales no tendrán ningún tipo de acción contra el
franquiciante para perseguir el cobro de sus créditos.
Otra vía útil para
burlar las normas de orden público laboral y de la seguridad social que se
encuentra en el proyecto es la incorporación en la Ley de Sociedades
Comerciales de la sociedad anónima unipersonal. Este tipo asociativo que desde
el vamos constituye un absurdo al no existir asociación entre personas, encubre
el propósito de permitir que se constituyan patrimonios de afectación que
liberen de obligaciones a los instituyentes del mismo, lo que puede servir para
desactivar la plena efectividad de la legislación social.
Otra figura polémica
que se regula es la del fideicomiso, el cual viene usándose para llevar a cabo
maniobras económicas que dejan a los trabajadores sin interlocutor válido en
cuanto a la protección sus derechos cuando de la actividad fideicomisada
resultan daños. Grandes emprendimientos a la hora de responder ante lxs
trabajadorxs, son imposibles de responsabilizar por su propio accionar, tanto
lícito, como ilícito, ya que el fideicomiso implica la constitución de un
patrimonio separado de los patrimonios de los sujetos del contrato (fiduciario,
fiduciante, beneficiario y fideicomisario).
Con estas disposiciones que permiten limitar la
responsabilidad empresaria, se deja de lado la realidad de las relaciones de
trabajo, en la cual el poder con que cuenta el empresario, solo puede ser
compensado con su responsabilidad ilimitada frente a los derechos de lxs
trabajadorxs, por lo que todas las instituciones incluidas en el proyecto
deberían al menos imponer la responsabilidad ilimitada frente a este tipo de
deudas.
Otras disposiciones, a
su vez, permiten encubrir relaciones de trabajo, como el caso del art. 774 que indica que “La prestación de
un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia
apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los
buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este
inciso...”. Frente a la imprecisión al regular este tipo de contratación,
pareciera que se olvidan del amplio uso de los contratos de locación de servicio
y de obra para encubrir relaciones laborales, principalmente en el Estado. Esta
posibilidad de encubrir relaciones laborales también se ve en el contrato de
agencia, el cual presenta grandes puntos en contacto con la actividad que en
nuestro país llevan adelante los viajantes de comercio y los agentes de
propaganda médica, entre otros, posibilitando la deslaboralización y
desprotección de un número significativo de trabajadorxs.
Además de beneficiarse
con la regulación de las diferentes figuras contractuales y asociativas
mencionadas, los empresarios se verán favorecidos en diferentes aspectos con el
régimen general de responsabilidad civil que se pretende establecer,
especialmente ante los accidentes de trabajo.
De esta manera se
incorporan nuevos retrocesos a la regulación de accidentes de trabajo, como si
hubieran sido pocos los productos de la ley 26.773 de 2012. Por ejemplo, se
elimina la aplicación del deber de seguridad y garantía de indemnidad en el
contrato de locación de servicios, como es posible en la actualidad (art 1870,
inc. 4º, arts. 1953 y 1954), por lo que no podrá invocarse para el caso de
accidentes de trabajo.
En lo que hace a la
indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, se establece en el
art. 1746 que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica,
total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación
de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud
del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente
valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo
continuar realizando tales actividades”. Esta disposición, que obviamente no solo perjudica
a los trabajadores, termina considerando que la vida humana no tiene un valor
económico por si mismo sino en función de lo que produce o potencialmente
podría producir, resarciendo solamente el lucro cesante, dejando de lado el
criterio de reparación integral, impuesto constitucionalmente y reconocido en
la jurisprudencia sobre daños en accidentes de trabajo, de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
Libertad Sindical , Derecho a la Protesta y Responsabilidad
por daños a terceros
Otra novedad dentro del
proyecto de reforma es la incorporación de la responsabilidad colectiva y
anónima, en los arts. 1761 y 1762. En el primer artículo se establece que
cuando un daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado
responden solidariamente todos sus integrantes, excepto quien demuestre que no
ha contribuido a su producción. En el caso del art. 1762, se establece que “Si
un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes
responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros.
Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo”.
Estas disposiciones son una grave amenaza al
ejercicio de los derechos a la protesta y de libertad sindical, de jerarquía
constitucional, ya que se pueden aplicar cuando la actividad llevada a cabo por
un conjunto de manifestantes reunidos en el marco de una concentración,
movilización, piquete o corte de ruta, sea considerada como riesgosa o
peligrosa para terceros, pudiendo obligar a cualquiera de esos manifestantes, o
a la organización que los nuclea, a reparar esos daños que podrían ocasionarse.
Al no hacerse aclaración alguna en referencia a
los derechos colectivos de protesta, denuncia o petición a las autoridades,
garantizados constitucionalmente, quedará librado a la discrecionalidad del
juez/a la delimitación de la extensión del perjuicio a terceros. Resulta
evidente la intención represiva de la norma, que no se contradice con la
política legislativa del gobierno si tomamos en cuenta otros antecedentes como
la ley antiterrorista.
Agua para vivir
La comisión redactora
del Código Civil y Comercial presidida por Lorenzetti propuso la inclusión de
un artículo que establecía “Todos los habitantes tienen garantizado el acceso
al agua potable para fines vitales.” Este artículo fue eliminado por el Poder
Ejecutivo previo a la presentación del proyecto al Congreso, argumentando en
que se avanzaría sobre el federalismo, en virtud del dominio de los estados
provinciales sobre los recursos naturales (art. 124 de la CN), pero
desconociendo la jerarquía de los derechos humanos y no haciéndose cargo de la
función indelegable del Estado Nacional de regular sobre derechos fundamentales
que hacen a la vida de las personas.
Así es como se está
perdiendo de vista que el acceso al agua es un problema cada vez más
apremiante. Por ejemplo, según el último censo nacional, 7.760.803 habitantes
(21,60%) no tienen acceso al agua potable y 20.654.920 personas (57,50%) no
tienen servicio de cloacas. El acceso a fuentes de agua contaminadas o sin
garantías de calidad, con contenidos elevados de sustancias nocivas como
arsénico, plomo, cromo, etc., las redes de distribución que en muchos centros
urbanos son obsoletas y no acompañan el crecimiento demográfico, agravan la
situación.
El derecho a un nivel de vida suficiente,
reconocido por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC), comprende implícitamente el derecho humano al agua, en los
términos de la
Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de la ONU. Dicha Observación , obligatoria para el
Estado nacional, establece el contenido normativo del derecho al agua y la
obligación de los Estados de ponerlo en vigor sin ningún tipo de
discriminación.
El kirchnerismo eliminó el reconocimiento de
este derecho del proyecto, pero se garantiza el uso comercial e industrial del
agua, especialmente en el
art. 239, titulado “Aguas de Los Particulares”, que establece que “las aguas
que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes
pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural”, ante lo
cual el acceso para los que necesitan el agua para vivir
se encuentra en mayor desprotección.
Teniendo en cuenta los
conflictos relacionados con la actividad de la megaminería metalífera a cielo
abierto, que tiene al agua como principal insumo, puede entenderse la intención
del Poder Ejecutivo al eliminar el art. 241 y también realizar recortes en
otras disposiciones como en el caso del art. 240, que regula el derecho a
reclamar daños de incidencia colectiva. Este artículo, que marca los “límites al ejercicio de los derechos
individuales sobre los bienes”, sufrió mutilaciones y agregados por parte del
Poder Ejecutivo respecto al anteproyecto que establecía que el ejercicio de los
derechos individuales, “debe ser compatible con los derechos de incidencia
colectiva” “en los términos del artículo 14” . Pero el Poder Ejecutivo eliminó su
terminación al texto original y luego agregó que el ejercicio de esos derechos
individuales “debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional
y local dictadas en el interés público”. También se quitó el párrafo que
establecía que “los sujetos mencionados en el artículo 14 tienen derecho a que
se les suministre información necesaria y a participar en la discusión sobre
decisiones relevantes conforme con lo dispuesto en la legislación especial”. De
esta manera, se apartó a los ciudadanos particulares de intervenir directamente
en las cuestiones ambientales que pueden perjudicarlos. Para disimular la eliminación
del artículo 241, al último párrafo del artículo 240 del proyecto original, el
Poder Ejecutivo lo transformó en un nuevo artículo 241 referido a la “Jurisdicción ” que
ahora dice: “Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos,
debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable.”
El mencionado art. 14,
referido a los “Derechos individuales y de incidencia colectiva”, también fue
modificado por el Poder Ejecutivo Eliminando enteramente de él el inciso b)
sobre “derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción
colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños
comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común”, y el
inciso “c)” del artículo 14 del anteproyecto, en la parte que decía “el
afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos
que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general”.
Como dijimos con anterioridad: era necesaria
una reforma y actualización de los códigos civil y comercial, pero la misma
debería hacerse para lograr coherencia y acompasarse con el reconocimiento de
los Derechos Humanos, y en particular de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, realizado por numerosa normativa con jerarquía constitucional. Sin
embargo las modificaciones y reformas introducidas por el Kirchnerismo, sea por
el Ministro Alak como representante del Poder Ejecutivo Nacional, como por la
mayoría oficialista de la comisión bicameral, refuerzan la matriz neoliberal,
pro empresaria e individualista, en desmedro de los derechos sociales,
colectivos, y sobre todo de los derechos de los trabajadores y trabajadoras.
Una vez más: nos siguen pegando abajo.
Colectivo de Abogadxs
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